AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO: ALGUMAS QUESTÕES - PARTE 2

A transação feita em audiência tem sua matéria restrita ao que se trata no processo?

                Não, as partes podem transigir a qualquer tempo no processo e, inclusive, pode ter matéria não inclusa no processo. Após o acordo, falta unicamente a homologação judicial. Ademais, pode haver conciliação com relação a apenas uma parte dos litígios, é a chamada transação parcial.

As ações em que o Estado seja parte, de regra, são vedados os acordos. Entretanto, existe alguma exceção?

                Sim, nos termos da lei 9.469, admite que, com determinadas autorizações, realizem-se acordos em causas com valor de, no máximo, R$ 50.000,00. Mesmo assim, essa possibilidade nunca se estende nos casos de ações que versem sobre bens imobiliários da União. Ver Lei atualizada.

O que for afirmado na fase conciliatória pode ser utilizado pelo juiz para determinação de sua convicção?

                Não, não pode o magistrado se influenciar pelas afirmações desarmadas que são proferidas pelas partes quando das tentativas conciliatórias, visto que não se cobrem do crivo fiscalizador dos advogados e não são feitas pelo ônus do depoimento pessoal.

Que papel tem a conciliação nos processos do JEC?

                A tentativa de conciliação é essencial ao procedimento por ela instituído, de forma que se impõe a presença pessoal dos litigantes, sob pena de, ausente o autor, o processo ser extinto sem julgamento do mérito e, ausente o réu, ser decretada a revelia, proferindo o juiz de imediato a sentença.

O que seria fixar os pontos controvertidos?

                Seria esclarecer às partes quais as questões que mais intrigam o juiz na elucidação dos fatos e na comprovação das alegações. Por meio da fixação dos pontos controvertidos, o magistrado exibe, nas entrelinhas, quais provas pretende ver produzidas no processo, a fim de que seja proferida justa decisão. É ato facultativo, sua ausência não insurge complicações ou nulidades.

Existe ordem para a produção da prova oral? Essa ordem pode ser desrespeitada?

                Sim, a existência da ordem está expressa no disposto no art. 452 do CPC e dita: peritos e assistentes técnicos; depoimento pessoal do autor; depoimento pessoal do réu; testemunhas arroladas pelo autor; testemunhas arroladas pelo réu. Importante ressaltar que é facultado ao magistrado, mediante justo motivo, de oficio ou a requerimento das partes, alterar a sequência legalmente previstas.

Após apresentado o laudo pericial, pode o juiz proferir sentença?

                Não, ele deve abrir vista às partes para que se manifestem sobre o laudo, sob pena de violação do princípio do contraditório.

O depoimento pessoal é ato personalíssimo, entretanto, como ficam os depoimentos pessoais em processos que envolvem grandes empresas?

                Admite-se, em sendo parte empresa de grande porte, que o depoimento pessoal seja prestado por preposto que esteja a par do assunto sobre o qual versa a demanda.

De que forma pode ser requerido o depoimento pessoal?

                A parte jamais poderá requerer ou oferecer-se ao próprio depoimento pessoal. Assim, somente a parte contrária pode requerer o depoimento da outra ou, ainda, pode o juiz, de ofício, determinar a produção probatória.

Que observações são importantes sobre a pena de confissão?

                A pena de confissão conduz a uma presunção relativa, e não absoluta. Aliás, somente poderá ser aplicada se no mandado intimatório constar expressamente, para ciência inequívoca do intimado, que se o mesmo não comparecer ou se recusar a depor, serão presumidos verdadeiros os fatos alegados contra ele. Não é bastante a sucinta menção à “pena de confesso”.

Qual o prazo para interposição das testemunhas?

                O juiz fixará o prazo, entretanto, se este se omitir,  prazo será de 10 dias antes da data da audiência.

Como é a apresentação do rol de testemunhas no procedimento sumário?

                A parte apresentará seu rol de testemunhas logo na inicial ou na resposta. Ademais, é facultado ao autor modificar seu rol desde que o faça antes da citação do réu.

Lucas

*Este material não deve ser utilizado em pesquisas científicas.

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AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO: ALGUMAS QUESTÕES

Qual a tradução para as exigências do art. 330, no julgamento antecipado (imediato) da lide?

                Para Ada Pellegrini Grinover, “questão exclusivamente de direito é a que se configura quando os fatos são incontroversos, questão de direito e de fato, mas sem a necessidade de produção de prova em audiência, é aquela em que os fatos controvertidos são impertinentes ou irrelevantes. Haverá, portanto, necessidade de instrução, não se podendo aplicar o instituto do julgamento antecipado da lide sempre que a questão de mérito se basear em fatos controvertidos, pertinentes e relevantes. A conseqüência do uso indevido do instituto é a nulidade insanável da sentença que julgou antecipadamente a lide”.

Quais os princípios elencados na obra de Athos Gusmão Carneiro como sendo norteadores do tema abordado?

                Identidade física do julgador; concentração; contraditório; ampla defesa; oralidade; imediação; solenidade; publicidade;

Qual a definição de Candido Dinamarco para a audiência de instrução e julgamento?

                É um ato complexo, realizado publicamente em primeiro grau de jurisdição e do qual participam o juiz, advogados, testemunhas, serventuários da justiça e partes, com o objetivo de obter a conciliação destas, realizar a prova oral, debater e proferir sentença.

 A falta de pregão é causa de nulidade da audiência?

                Sim, entretanto, se as partes comparecerem independentemente da realização da chamada, sanado estará o vício.

Quais são as finalidades da publicidade da audiência?

                Segundo Antônio Dall’Agnol a finalidade é de controle e de admoestação. Controle, pois reflete a regularidade e à objetividade na administração da justiça pela coletividade e admoestação, pois reflete o respeito à lei. Para Héio Tornaghi, a publicidade é garantia ao jurisdicionado, contra a prepotência e o arbítrio; para o juiz, contra a suspeita e a maledicência.

Quais são os conceitos doutrinários para o princípio da imediação?  Quais seus objetivos e em que casos este princípio é afastado?

                O juiz deve “assistir à produção das provas donde tirar sua convicção, isto é, entrar em relação direta com as testemunhas, peritos e objetos do juízo, de modo a colher de tudo ima impressão imediata e pessoal” (Francisco Morato). O objetivo é a captação física, fisionômica e psicológica de toda a prova pelo juiz, que poderá avaliar os comportamentos dos declarantes e, imediatamente, formar sua convicção ao caso concreto. Em casos de obtenção de prova por meio de carta precatória ou rogatória, obviamente, não temos a figura da imediatidade. Assim sendo, temos que o princípio da identidade física do juiz é o corolário do princípio da imediação.

Como fica o princípio da imediação nos casos de mudança de comarca pelo juiz que apreciou a prova?

               O juiz que foi transferido antes de prolatar a sentença do processo que colheu a prova e audiência, deve, devido ao aproveitamento dos inegáveis benefícios da imediação, prolatar a sentença. O STJ opinou pela não vinculação, sendo acompanhado por diversos doutrinadores. Opinou também o STJ pela não vinculação em caso de remoção de juízes na mesma comarca ou em caso de substituição. O CPC, após as reformas é claro em salientar que cabe ao substituto a prolação da sentença, sendo que, inclusive, lhe é facultado mandar produzir novamente as provas. A vinculação, hodiernamente, existe apenas para julgamento dos embargos declaratórios

Qual a importância dos princípios da concentração e da unidade das audiências?

              Eles são as condições de eficácia do princípio da imediação. Sem estes dois sub-princípios, a imediatidade restaria prejudicada, visto que se esvairiam da memória do magistrado as impressões obtidas no momento da colheita das provas. Embora fracionada, a audiência é tratada como uma unidade, e os atos já realizados não se repetem.

Como é feito o tratamento dos serventuários e partes no que toca às vestimentas adequadas para comparecimento em audiência?

                Todos os empregados da justiça devem apresentar-se decentemente trajados em audiência; as partes, advogados e procuradores devem individualmente concorrer para que nela reine o silêncio e a ordem; todos devem respeitar o juiz, interpor seus recursos com moderação e comedimento, e abster-se de mutuamente se injuriarem. O uso de trajes não pode ser exigido das partes, podendo-se, de forma moderada advertir-se a parte que compareça com pretenso desrespeito à solenidade e ao formalismo que o ato significa.

Lucas 

*Material para fins de consulta, não sendo fonte para fins de pesquisa científica.

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Penas mais duras são eficazes contra os crimes econômicos?

O Direito Penal Econômico, segundo a doutrina, pode ser denominado como o conjunto de normas que regulam as condutas que atentem contra a economia como um todo. Logo, delitos econômicos são condutas puníveis porque romperam o equilíbrio necessário ao bom desenvolvimento das atividades e do fenômeno econômico (público e/ou privado), causando dano ou ameaça à ordem econômica.

Entretanto, o “público diferenciado” de autores desses delitos, em geral bem sucedidos, escolarizados e influentes, faz com que as sanções convencionais tornem-se praticamente ineficazes na prevenção de novos crimes.

Segundo Cleber Masson, três teorias justificam a existência e a imposição de uma pena: a absoluta, para a qual a finalidade da pena é retributiva; a relativa, para a qual os fins da pena seriam estritamente preventivos e, por fim, a mista ou unificadora, segundo a qual a pena apresenta duas finalidades: retribuição e prevenção.[1]

Já os fundamentos da pena (objetivos buscados pela sua aplicação), segundo o mesmo autor, podem ser enumerados como retribuição, reparação, denúncia, incapacitação, reabilitação e dissuasão.[2]

 De acordo com os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes, a macrocriminalidade econômica envolve “delitos econômicos, financeiros, tributários, previdenciários, ecológicos, imobiliários, lavagem de capitais, evasão de divisas, corrupção política etc.”[3], sendo representada, portanto, por delitos que não são praticados pela classe menos favorecida social e economicamente, visando unicamente a satisfação de suas necessidades primárias; ao contrário, seus autores, em geral, ocupam posições sociais de maior expressão, reclamando sanção diversa da privação de liberdade, sobretudo das penas mais longas, uma vez que o que se busca não é exatamente a ressocialização desses indivíduos.

Entretanto, a doutrina moderna não nega que o caráter aflitivo de eventual privação de liberdade dos autores de crimes do white collar atenderia muito bem a prevenção geral (dissuasão), inibindo novas condutas advindas de outros agentes que demonstram total desprezo pela ordem jurídica.

A criminalidade econômica existe porque existe economia e, nesse raciocínio, a maioria expressiva de seus delinquentes são homens que circulam pelos corredores do meio econômico e do progresso, quase sempre acobertados e beneficiados pela impunidade propiciada pelo Estado.

São delitos que fogem das clássicas visões de crime-indivíduo, crime-pobreza e crime-drama ocasional, pois se perfectibilizam, via de regra, em grupos, não são praticados por pessoas pobres e, sobretudo, estão inseridos no cotidiano da vida econômica, ou seja, nas entranhas do Estado e outras fortes instituições.[4]

Por óbvio, é mais fácil à justiça combater a criminalidade comum promovida pelos pequenos delinquentes do que impor-se frente aos grandes poderes, pois as infrações praticadas no nível estrutural do sistema político, apesar de ser largamente criticada pela sociedade, é pouco legislada e perseguida, resquício de épocas pretéritas em que o povo se punha a serviço do Estado, e não o contrário.

A despeito da independência dos três Poderes, não se pode negar que entre eles há uma grande e perene interdependência, o que representa um desafio à própria eficácia do sistema constitucional de pesos e contrapesos e, sobremaneira, ao combate à criminalidade institucional. O judiciário sofre fortes pressões do executivo e, mais recentemente, no julgamento da AP 470, os embates entre o legislativo e o judiciário não saíam dos noticiários. Por sua vez, o executivo manteve relativa neutralidade, por questões óbvias.

A (in)eficácia do Direito Penal em combater a nova criminalidade traz, além de descrédito no judiciário, grandes mudanças paradigmáticas: alguns delitos tão combatidos no passado, como um furto simples, já não possuem a mesma relevância no seio da sociedade, mas permanecem devidamente tipificados; entretanto, crimes tão presentes e causadores de prejuízos de grande monta, como os da área digital e informática, bem como o tráfico de influência, ainda não encontram-se abrangidos pelo ordenamento.

Para que o enfrentamento à criminalidade econômica seja eficaz, primeiramente se faz necessário abandonar a valoração do status social do autor, causa de grande parcela da impunidade, pois privilegia os poderosos e desmerece os menos favorecidos, etiquetando-os. De outra banda, muito mais eficaz seria a resposta constituída por penas mais curtas porém intensas, com o seu cumprimento iniciando-se logo após a condenação, obrigando o agente a reparar os danos à vítima e devolver o que conquistou ilicitamente, com a certeza de que o agente efetivamente refletirá sobre a gravidade dos seus atos pois, como já disse Beccaria, “não é a crueldade das penas um dos grandes freios dos delitos, senão a infalibilidade delas”[5]. E, sobretudo, não olvidar que o longo encarceramento de indivíduos que, além de já iniciados no crime, via de regra são bem relacionados no cenário político e econômico, detêm vasto conhecimento jurídico e estrutural e são dotados de forte poder de persuasão, pode representar um risco de contaminação aos demais detentos e mesmo a segurança penitenciária, desvirtuando por completo a finalidade da pena, qual seja, coibir novas condutas delituosas.

 

Raul Gomes Nunes

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[1] MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal esquematizado: Parte Geral. 5.ed. São Paulo: Método, 2011. p. 543.

[2] Idem, p. 547.

[3] GOMES, Luiz Flávio. A impunidade da macrodelinquência econômica desde a perspectiva criminológica da teoria da aprendizagem. Disponível em: <http://letrasjuridicas.cuci.udg.mx/> Acesso em: 09 jan. 2013.

[4] GOMES, op. cit.

[5] BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. 3.ed. São Paulo: Edijur, 2012.

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A "NOVA" LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS

           
            A Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais) passou por profundas alterações em junho do corrente ano, com o advento da Lei 12.683/12. Portanto, se o seu vade mecum não foi adquirido neste segundo semestre, possivelmente contém dispositivos derrogados. A principal mudança foi a supressão do rol dos crimes antecedentes: agora, qualquer infração penal pode ser o “crime” antecedente apto a caracterizar a lavagem de dinheiro. Vejamos, então, os aspectos destacados da Lei e suas principais alterações.

 

 

1. Histórico da lei

 

            A preocupação com a incriminação da lavagem de capitais surge na Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, que foi concluída em Viena no dia 20 de dezembro de 1988 (ratificada no Brasil pelo Decreto n.º 154, de 26 de junho de 1991).

            Os Estados signatários dessa convenção, de certa forma, se conscientizaram de que é quase impossível combater o tráfico ilícito de drogas. Assim, a melhor maneira seria retirar de circulação o dinheiro proveniente do tráfico.

 

2. A expressão “lavagem de dinheiro”

 

            Originou-se nos EUA a partir de 1920 com a expressão em inglês money laundering, quando lavanderias na cidade de Chicago eram utilizadas pela máfia para lavagem de valores.

            Alguns países da Europa, como Portugal e Espanha, utilizam a expressão “branqueamento” de capitais.

 

3. Conceito de lavagem de capitais

 

            Lavagem é o processo por meio do qual bens, direitos ou valores provenientes direta ou indiretamente de infrações penais são integrados ao sistema econômico financeiro, com a aparência de terem sido obtidos de maneira lícita.

            Em outras palavras, a transformação de dinheiro “sujo” em dinheiro aparentemente limpo (origem lícita).

            Obs.: não é necessário um vulto "assustador" das quantias envolvidas (STF).

 

4. Gerações de leis de lavagem de capitais

 

      Legislação de primeira geração: o único crime antecedente era o de tráfico de drogas.

      Legislação de segunda geração: houve uma ampliação no rol dos crimes antecedentes.

Continuava havendo um rol numerus clausus.

 

      Legislação de terceira geração: qualquer crime grave pode figurar como crime antecedente da lavagem de capitais. Ex.: é o que já ocorria na Espanha e na Argentina e agora, também no Brasil.

 

A NOVA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS afastou a necessidade do antigo rol de crimes antecedentes constantes do art. 1º da Lei. Agora, qualquer infração penal pode figurar como infração antecedente da lavagem de capitais. Ex.: se praticar um roubo ou crime de tráfico de pessoas e ocultar o dinheiro haverá lavagem.

 

Lei 9.613/98 (redação original)

Lei 9.613/98, com redação dada pela Lei 12.683/12

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:         I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;         II - de terrorismo;         II – de terrorismo e seu financiamento; (Redação dada pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003)         III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;         IV - de extorsão mediante seqüestro;         V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;         VI - contra o sistema financeiro nacional;         VII - praticado por organização criminosa.         VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal). (Inciso incluído pela Lei nº 10.467, de 11.6.2002)          Pena: reclusão de três a dez anos e multa.

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.   Pena: reclusão de três a dez anos e multa.

       

Discussões acerca da nova lei

 

§  Crime antecedente de roubo praticado antes da 12.683/12, havendo ocultação dos valores em conta corrente de um laranja (dissimular ou ocultar são crimes de natureza permanente – sua consumação se prolonga no tempo). Se mantidos os valores ocultados na conta de um laranja, teremos configurado o crime de lavagem de capitais.

Da mesma forma, para crimes antecedentes praticados antes da Lei 9.613 e mantidos guardados os valores após a entrada da Lei em vigor, configura-se o crime de lavagem.

Para Luiz Flávio Gomes, tanto o crime antecedente quanto o crime de lavagem devem ser praticados na vigência da Lei 12.683.

 

§  O fato de guardar o dinheiro da venda da droga numa gaveta em casa é um desdobramento natural, é o exaurimento do crime anterior (post factum), não perfectibilizando lavagem alguma.

A lavagem pressupõe uma nova conduta (aquisição de uma lavanderia, de uma locadora de vídeos, depósito na conta de um laranja, etc). Veja: nem toda infração penal acarretará uma lavagem de capitais: esta só ocorre se, após o exaurimento do crime anterior, uma nova conduta se dá, visando à ocultação desses valores.

Da fiança e da liberdade provisória

 

            A nova lei passa a admitir a fiança e a liberdade provisória para crime de lavagem de capitais.

 

Lei 9.613/98	Lei 9.613/98, com redação dada pela Lei 12.683/12
Art. 3º Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.	Art. 3º Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.  (Revogado pela Lei nº 12.683, de 2012)

 

§  O delito de lavagem de capitais passa a admitir liberdade provisória (mesmo antes da nova lei, esse já era o entendimento jurisprudencial – STF). Mesmo o tráfico de drogas, segundo o STF, deve admitir liberdade provisória;

Hoje, se o cidadão é preso em flagrante por crime de lavagem de capitais, cabe ao Magistrado avaliar a necessidade da manutenção (conversão em preventiva) da prisão;

 

§  Passa o delito a admitir fiança (o que é excelente, tendo em vista o dinheiro que normalmente é movimentado por que pratica o crime de lavagem);

 

§  A nova lei também admite as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP), o que, de certa forma, ajuda a "resolver" o problema carcerário brasileiro. É o que se extrai do art. 17-A (aplicação subsidiária do CPP);

 

§  Na lei antiga, era possível o juiz condicionar o recurso do réu à prisão, o que foi revogado pela nova lei (art. 3º, in fine, da Lei 9.613);

[...] o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

Ponto polêmico

Art. 17-D.  Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

§  O afastamento do funcionário é realizado pela autoridade policial (que é o responsável pelo indiciamento);

 

§  Aparentemente, o afastamento procedido por delegado parece um dispositivo inconstitucional. Cabível seria o requerimento do delegado ao Juiz, que poderia então afastar, com base no art. 319 do CPP.

 

 

Raul Gomes Nunes

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A FUNÇÃO SIMBÓLICA DO DIREITO PENAL

É cediço que o Estado não possui condições materiais de assegurar todos os direitos previstos na Constituição e na legislação esparsa. Diante das novas situações geradoras de problemas, sobretudo na seara social, tem-se presenciado uma tentativa – normalmente sem êxito – do Estado, ou melhor, do governo, de normatizar prontamente em atenção ao clamor público, amenizar as estatísticas e, talvez assim, reconquistar a confiança nos sistemas político e jurídico.

Abordar a função simbólica do Direito Penal é transcender a mera eficácia jurídica da norma: é abordar o seu significado social e político. A questão ultrapassa a insuficiente concretização jurídica dos diplomas penais e culmina na hipertrofia legislativa verificada atualmente. A legislação simbólica, penal ou não, tem por escopo a) confirmar valores sociais; b) demonstrar a capacidade de ação do Estado; e c) adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios.[1]

Como confirmação de valores sociais, o legislador se comporta de maneira a impor a superioridade de certa ideologia ou posicionamento, fazendo com que sua vitória legislativa prevaleça sobre as demais teorias, relegando a segundo plano a eficácia normativa da lei. Caracteriza-se por glorificar ou degradar “um grupo em oposição a outros dentro da sociedade”.[2]

Já quando age no sentido de demonstrar (exibir) a capacidade de ação do Estado no tocante à solução dos problemas sociais (legislação-álibi, como vem sendo chamada pela doutrina), o Estado está buscando assegurar ou obter confiança nos seus sistemas jurídico e político. A legislação-álibi aparece como uma rápida e pronta resposta do governo e do Estado, trazendo uma sofismática solução aos problemas sociais, ainda que dissimulando a realidade fática[3]. É a preferida dos governantes, pois possui poder de introduzir uma sensação de bem-estar social, amenizando tensões e pondo-se “a serviço das massas” (de forma aparente, é claro).

Em geral, a complexidade das situações e a necessidade de normatização mais específica e planejada tornam as mudanças decorrentes de mera pressão da sociedade uma legislação inócua, ineficaz. Marcelo Neves alerta que

[...] o emprego abusivo da legislação-álibi leva à descrença no próprio sistema jurídico, transforma persistentemente a consciência jurídica; disso resulta que o público se sente enganado, os atores políticos tornam-se cínicos.[4]

Há também aqueles casos em que a legislação simbólica serve tão somente como ferramenta para o Estado adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios: a promulgação de tais diplomas simbólicos apenas transfere a resolução de conflitos para um futuro incerto.[5]

Como consequência da legislação simbólica, enfim, constata-se uma inexistência ou irrelevância social dos atos normativos promulgados pelo Estado, causando, por vezes, efeitos colaterais mais substanciais do que a própria atenuação dos problemas que careciam de resolução. Conforme Neves, 

[...] além do sentido negativo da legislação simbólica (de ineficácia normativa e vigência social), ela também se apresenta em um sentido positivo: produção de efeitos políticos, e não propriamente jurídicos.[6]

Diante dessa “administrativização do direito penal” afastou-se a função mínima de tutela dos bens jurídicos (princípio da intervenção mínima), tornando-se frequente a criminalização de meras desobediências, fatos que geram perigo abstrato e descumprimento de processos regulamentadores.[7]

Na visão de Cleber Masson, a função simbólica é inerente a todas as leis, inclusive a constitucional, não se restringindo ao âmbito penal. Ela não produz efeitos externos, apenas na mente do povo e daqueles que estão à frente do governo e 

[...] manifesta-se, comumente, no direito penal do terror, que se verifica com a inflação legislativa, criando-se exageradamente figuras penais desnecessárias, ou então com o aumento desproporcional e injustificado das penas para os casos pontuais (hipertrofia do Direito Penal).[8]

A legislação simbólica tem, em verdade, do alto de sua retórica, extrapolado limites sociais de contenção do crime e incidindo em flagrante inocuidade e ineficácia. Leis que não saem do papel, tampouco são executadas e, quando o são, nada mais fazem do que superlotar estabelecimentos prisionais e, sobrepondo-se ao “inchaço legal”, trazem junto o “inchaço” do sistema carcerário.

Por todo o exposto, depreende-se que, apesar do simbolismo contido na promulgação de novos tipos penais, não há que se negar a possibilidade de um despertar e uma conscientização dos cidadãos para a relevância do bem jurídico que se deseja proteger com a nova norma. Entretanto, a simples “criação” de novos crimes sem um largo estudo social acerca do problema a ser combatido ocasiona, em regra, a perda da credibilidade no sistema penal, pois além das constantes violações ao princípio da fragmentariedade, da proporcionalidade e da exclusiva proteção do bem jurídico, o jurisdicionado não presencia nenhum resultado prático no seu cotidiano.

Raul Gomes Nunes

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[1] NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007. p. 23.

[2] Idem, p. 35.

[3] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 76-77.

[4] NEVES, op. cit. p. 40-41.

[5] LENZA, op. cit. p. 77.

[6] NEVES, op. cit. p. 42.

[7] CALLEGARI, André Luís; MOTTA, Cristina Reindolff. Estado e política criminal: a expansão do Direito Penal como forma simbólica de controle social. In. CALLEGARI, André Luís (org). Política Criminal, Estado e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 2.

[8] MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal esquematizado: Parte Geral. 5.ed. São Paulo: Método, 2011.

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