PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A seguir, seguem breves definições de cada poder administrativo apresentadas por Hely Lopes Meirelles, muito utilizadas em concursos públicos:

Poder vinculado – “é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização”;

Poder discricionário – “é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”;

Poder hierárquico – “é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”;

Poder disciplinar – “é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração”;

Poder regulamentar – “é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei”;

Poder de polícia – “é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefício da coletividade ou do próprio Estado”.

Fonte: Direito Administrativo Brasileiro, 26ed. São Paulo: Malheiros, p. 109-123.)

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Qual a relação entre o garantismo penal e o Direito Penal Constitucional?

 

O Direito Penal é um ramo autônomo do Direito que, assim como outros ramos, encontra diversos princípios norteadores e preceitos fundamentais no Texto Magno.

A Constituição, via de regra dotada de dispositivos amplos e genéricos, demarca o âmbito de atuação dos demais ramos do direito, elencando em seu corpo os diversos bens jurídicos merecedores da proteção estatal. Quando a Carta Magna dispensa uma maior proteção a determinados bens jurídicos, delegando ao Direito Penal tal tarefa, dá-se o nome de mandados expressos de criminalização[1], ou seja, consubstanciam uma ordem emanada do Poder Constituinte para que o legislador criminalize determinadas situações.

O garantismo penal, corrente talhada por Luigi Ferrajoli, por sua vez, relaciona-se com a garantia da mínima supressão de direitos decorrente da intervenção punitiva do Estado.

O movimento garantista representa a tutela dos direitos fundamentais, ou seja, valores, bens e interesses que justificam a existência do Direito e do próprio Estado. Ele faz isso por meio da defesa da “estrita legalidade”, princípio que garante a segurança jurídica das decisões do Estado (fundamento jurídico) e a limitação do poder em face do seu povo (fundamento político).

Assim, pode-se afirmar que há uma clara sobreposição entre os diversos princípios penais expressos pela Carta Republicana e pela doutrina de Ferrajoli, com especial destaque para a legalidade, igualdade, proporcionalidade etc., além de outros diversos vetores implícitos na Constituição Federal que ganham relevância através da óptica garantista.

Logo, a relação entre o Direito Penal Constitucional e o garantismo penal é de entrelaçamento e complementaridade, onde o primeiro traça em linhas gerais o âmbito de proteção da norma penal e o segundo dita um modelo-limite a ser respeitado pelos legisladores e operadores do direito, tornando o sistema capaz de atender a todos os direitos e garantias do ser humano, dando o devido suporte ao Estado Democrático de Direito.

 

Raul Gomes Nunes

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[1] Não sem divergências na doutrina em relação à utilização do termo mandado ou mandato, sendo este último utilizado inclusive pelo Min. Gilmar Mendes.

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A NATUREZA JURÍDICA DO GARANTISMO PENAL DE FERRAJOLI

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DIREITOS REAIS LIMITADOS: ALGUMAS QUESTÕES 01

Questões gerais:

Por que denominamos alguns direitos reais de limitados?

            São dois motivos:

a)      Nenhum deles, confrontando-se com a propriedade, possui a gama de faculdades e direitos que o titular da propriedade tem.

b)   A propriedade caracteriza-se como perpétua, não tendo limitação de eficácia no tempo. Nem a morte do titular a desfaz (saisine). Todos os demais direitos reais vigem temporariamente. Aliás, se não for estipulado prazo determinado, ocorrendo a concessão vitalícia do direito real, a temporariedade está presente, pois, na morte do titular, extingue-se o direito real, não sendo perpassado pela via sucessória. A única exceção apontada refere-se ao direito real de servidão predial.

Observação importante sobre a constituição de direitos reais pela forma inter vivos e causa mortis.

                O artigo 1.227 do Código Civil, que trata do registro como fator de constitutividade, é aplicável somente para atos inter vivos. Os atos causa mortis têm, por si só, eficácia constitutiva de direito real. Daí, haverá a constituição do direito real com a abertura da sucessão, independentemente de qualquer registro imobiliário. A principal conseqüência da constituição de um direito real, como sabido, é a sequela ou inerência.  

Questões específicas:

O que significa propriedade superficiária?

                O que se planta e o que se constrói passa a compor direito dominial do superficiário e, em conjunto, representa a propriedade superficiária. A propriedade superficiária, no advento do termo do contrato de superfície (extinção da superfície), passa a ser do nu-proprietário.

Quais as formas de constituição da superfície?

                Segundo o disposto no Art. 1.369, e contrariando o disposto no art. 108 do Código Civil, a constituição da superfície deve ser, obrigatoriamente, mediante escritura pública, o valor desimporta (isso toca à constituição; pois a venda da nua-propriedade pode ser feita a teor do Art. 108). Por isso, considera  Tupinambá Miguel Castro do Nascimento ser impossível a constituição da superfície pela via da usucapião, pois não haveria como conciliar o prazo determinado (exigência da superfície) e a posse livremente prolongada. No mais, por inexistir vedação legal, acredita o autor ser válida a constituição da superfície pela via de disposição testamentária. 

Quais são as formas de transmissão da nua-propriedade e da superfície?

                Pode-se dispor de qualquer delas, ressalvando-se o direito de preferência respectivo (art. 1.373 CC). A transmissão causa mortis não modifica a situação da superfície, que permanece aos herdeiros de quem seja o de cujus. Ainda, é permitido gravar com hipoteca ou anticrese a superfície. Já para a nua-propriedade, por motivos óbvios, fica vedada a anticrese (não há posse a ser repassada ao credor anticrético). Por fim, deve-se saber o disposto no Art. 1.359 do CC: “Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha”.

Quais as formas de extinção do direito superficiário?

                A maioria das causas extintivas leva à consolidação, que é a confusão da nua-propriedade e da superfície nas mãos de um mesmo titular, ou seja, tanto por doação, alienação, distrato, confusão e advento do termo. Entretanto, não se pode esquecer a desapropriação, onde superficiário e nu-proprietário devem se indenizados conforme art. 5º, XXIV CF. Além do mais, o art. 1.374 do CC garante como possível a extinção contratual no caso de dar o superficiário destinação diferente daquela constante da concessão. Tal hipótese exige processo judicial e a sentença do processo serve como documento para se operar a averbação da extinção da superfície no registro cartorário.

Em termos de prazos, o que deve ser lembrado?

                Não existem prazos nas disposições sobre o direito superficiário, inclusive, existe entendimento de que não seja possível a usucapião para esta modalidade de direito real.

Modificando o tema:

Servidões prediais e administrativas são a mesma coisa?

                Não, servidões administrativas são impostas pelo Poder Público, em propriedade particular; tendo por fim dar efetividade à realização de serviços e obras públicas, ou de atividade pública. Ela serve, enfim, para beneficiar a coletividade. As servidões prediais jamais são impostas (como ocorre nas administrativas), elas são constituídas pela convenção bilateral dos proprietários ou via testamento, sempre registrada no CRI. Visualiza-se o interesse particular de um dos contratantes. Devem os prédios ser de donos diferentes e não há presumibilidade do instituto.

Quais são as formas de instituição de uma servidão predial?

                São formas de constituição: a declaração expressa de vontade dos proprietários; ato testamentário; usucapião para as servidões aparentes no prazo de 20 anos (extraordinária) e 10 anos (ordinária); sentença judicial.

Quais são os princípios cogentes das servidões?

                Os princípios são: indivisibilidade; impresumibilidade (o registro do domínio sem qualquer ônus ou restrição legal é presunção de que a propriedade é plena); acessoriedade (não há, dessa forma, como aliená-la ou gravá-la); não se constitui servidão sobre outra servidão (este princípio enfatiza que não pode haver sub ou co-servidão e, também, que a servidão jamais será feita intuito personae).  Afora ser um princípio, deve-se lembrar da sequela, fator que caracteriza a aplicação de muitos dos princípios acima citados.

Lucas

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AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO: ALGUMAS QUESTÕES - PARTE 04

Qual a conseqüência para testemunha, perito ou assistente faltante?

                Condução coercitiva, com custas pagas pelo faltante.

Por que alguns processos que tratam de direitos indisponíveis tem audiência preliminar?

                Pois algumas questões internas do processo podem ser passíveis de acordo, por exemplo, nos processos de alimentos, há direito indisponível, entretanto, o quantum dos alimentos é questão que pode ser fixada em acordo. Ainda, cabe lembrar que o não comparecimento na audiência preliminar apenas evidencia a não possibilidade de acordo, não havendo, assim, qualquer pena ou sanção para a parte faltante.

Quais atos devem ser tomados no ingresso e na resposta da ação que correrá sob rito sumário?

                Deve o autor, desde já, arrolar suas testemunhas, requerer a produção de prova pericial, elencar quesitos e nomear assistente técnico. De mesmo forma deve proceder o demandado em sua resposta.

Se o rito sumário foi criado para acelerar determinados processos, por que existe a realização de audiência preliminar? Este procedimento não acarretaria apenas em mais demora?

                A audiência preliminar no rito sumário foi criada para que seja objetivada a conciliação das partes, seja feito o saneamento processual, receber a resposta do réu e, principalmente, permitir o julgamento conforme o estado do processo, com sua extinção (art. 329) ou com o julgamento antecipado (imediato) da lide (art. 330). A perícia e a audiência de instrução e julgamento somente se realizarão após ultrapassada esta fase. Ademais, cabe ressaltar que a audiência preliminar, no procedimento sumário, tem pauta preferencial, devendo ser marcada em até 30 dias. Também, na audiência preliminar, o juiz decidirá pela conversão em rito comum, dependendo da complexidade das provas, valor impugnado da causa, etc.

É admitida a reconvenção em processos com procedimento sumário?

                Não, o procedimento sumário não admite reconvenção, entretanto, apresenta ele caráter dúplice, ou seja, a parte demandada pode formular pedido desde que se o faça na própria contestação e seja fundado nos mesmos fatos referidos na inicial (Eduardo Arruda Alvim). 

O que ocorre após a apresentação da resposta do réu? Como é feito o saneamento do processo?

                Dependendo da resposta, o juiz saneia o processo desde logo, verificando as condições da ação e os pressupostos processuais. Entretanto, se houver pedido do demandado (caráter dúplice), pode o autor responder na própria audiência ou requerer abertura de prazo de 15 dias para sua resposta (analogia). Ainda, em havendo preliminares argüidas pelo demandado ou contestação com fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, pode também o autor apresentar réplica na própria audiência ou, de outra forma, requerer prazo de 10 dias.

Como ficam as causas em que haja pedido de antecipação de tutela? Pode o juiz deferir a antecipação dos efeitos da tutela durante a fase de instrução, ou mesmo após exaurida a cognição?

                Para Araken de Assis, não. Já para Luiz Guilherme Marinoni, o juiz poderia, inclusive, conceder a tutela antecipada em decisão anterior à sentença, quando evitaria, dessa forma, a incidência do efeito suspensivo do recurso de apelação. Ou seja, decidindo em decisão interlocutória, combatível com recurso de agravo, o juiz daria real eficácia prática à decisão prolatada. José Roberto Bedaque, por outro lado, admite a concessão da tutela antecipada na própria sentença, afirmando que “aliás, a antecipação concedida na própria sentença tem como conseqüência exatamente retirar o efeito suspensivo da apelação.”. Athos Gusmão Carneiro coaduna da ideia de Bedaque, sendo seguido também por Nelson Nery Jr. Ou seja, a antecipação pode ser deferida durante a instrução, como dentro de um dos capítulos da sentença. A antecipação pode ser requerida, inclusive, em segundo grau de jurisdição ou na suprema corte.

Quais são os princípios que se inserem aos JEC’s?

                Oralidade e concentração; facultatividade de aceso; gratuidade; acesso somente para pessoas físicas ou microempresas; assistência por advogados obrigatória somente em sede de recurso ou em causas que excedem 20 salários mínimos; conciliação como objetivo; não admissão da intervenção de terceiros; alargamento dos poderes do juiz; possibilidade de funcionamento em horário noturno; colaboração de advogados como conciliadores ou árbitros; limitação às causas de menor complexidade; desnecessidade de cartas precatórias; não admissão de agravos; recurso para colegiados de juízes de primeiro grau.

Como se desenvolvem os processos nos JEC’s?

                O autor propõe a ação e, imediatamente, é designada data para audiência de conciliação (que pode extravasar a matéria dos autos). Citado o réu e comparecendo este na audiência, busca-se a conciliação das partes. Não havendo transação, o juiz conciliador propõe a solução pela via da arbitragem, que é facultada às partes. Se as partes rejeitarem a arbitragem, o juiz leigo, de imediato, procede a instrução do processo, com a oitiva de até três testemunhas por parte, sendo vedada a reconvenção, mas admitindo-se o contra-pedido. Terminada a instrução, o juiz leigo propõe sentença, a qual é enviada para juiz togado para que a homologue. Ademais, cabe lembrar ser possível a concessão de medida liminar ou de antecipação de tutela.

Como ficam dispostas as regras sobre as ausências das partes?

                A presença pessoal é requisito inafastável. Em faltando o autor, extingue-se o processo sem resolução do mérito; em faltando o réu, ocorre a revelia. A presença de advogado não supre a falta da parte, entretanto, o advogado pode apresentar o justo motivo da falta e, consequentemente, garantir o adiamento da audiência.

Como são os recursos em sede de JEC?

                Não há recurso para decisões interlocutórias, ou seja, inexistem agravos. O recurso admissível é o recurso inominado, que será julgada por Turma Recursal composta de juízes togados de primeiro grau. O recurso deve, obrigatoriamente, ser apresentado por advogado. As ações que excedam o valor de 20 salários mínimos também exigem acompanhamento de advogado.

Enunciados importantes do Fórum Permanente dos Coordenadores dos JEC’s:

                O exercício do direito de ação no JEC é facultativo; não é admissível recurso de agravo; o comparecimento pessoal é obrigatório, empresas podem ser representadas por prepostos; são cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória, excepcionalmente; finda a instrução, não são obrigatórios os debates orais; a microempresa, para propor ação em JEC, deve comprovar sua situação com documentos; a menor complexidade da causa para a fixação da competência é aferida pelo objeto da prova, e não em face do direito material; inexistindo interesse de incapazes, o espólio pode ser autor no JEC; o oferecimento de resposta não dispensa o comparecimento pessoal da parte, ensejando revelia.

Quais as principais diferenças dos JEC’s Federais?

                São regidos pela lei 10.259 e, supletivamente, pela 9.099. Valor máximo de 60 salários mínimos. Empresas de pequeno porte podem ser autoras. Não há prazos diferenciados para pessoas jurídicas de direito público e, nem mesmo, reexame necessário. É obrigatório seguir este procedimento, quando preenchidos os requisitos.

Qual a importância da existência de pedido certo e determinado?

                O pedido certo e determinado é condição do exercício pleno do contraditório, entretanto, o quantum pode ser indeterminado. É vedado ao juiz, diante de pedido líquido, proferir sentença ilíquida, “quando possível a líquida”.

Qual a súmula aplicável à matéria das sentenças ilíquidas em casos de pedido certo e determinado?

                Cabe o disposto na súmula 318 do STJ, que dispõe “formulado o pedido certo e determinado, semente o autor tem interesse recursal em argüir o vicio da sentença ilíquida”. Isso se explica pois a sentença ilíquida seria nulidade relativa, onde não há dano à ordem pública, mas sim, apenas à parte, que, de certa forma, fica prejudicada pela sentença proferida. Se o autor recorrer, o tribunal pode fixar, por si, os valores do quantum da sentença do juízo a quo, bem como determinar novas diligências para que se apurem os valores.

Lucas           

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AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO: ALGUMAS QUESTÕES - PARTE 03

Existe forma correta para a advertência relativa às sanções penais pelo falso testemunho?

                Não, as advertências devem ser adequadas ao tipo de pessoa a quem é dirigida, ou seja, não poderá se revelar afrontosa ou inconveniente. O tratamento judicial deve ser feito para que o depoente sinta-se confortavelmente amparado pela lei, como se estivesse trabalhando junto ao estado na busca da justiça e da verdade.

Qual a ordem a ser seguida para perguntas e questionamentos?

                Em se tratando de depoimento pessoal, apenas o juiz e a parte contraria perguntam; em se tratando de perito, iniciam-se os questionamentos pelo juiz, passando-se a palavra ao autor e, após, ao réu; por fim, tratando-se de testemunha, inicia-se pelos questionamentos do juiz, passando-se aos da parte que arrolou a testemunha e finalizando-se pela parte contrária.

O que é a contradita? Em que momento deve ser apresentada?

                Contradita é a manifestação da parte a respeito de uma testemunha da parte contrária, levantando-se a incapacidade, impedimento ou suspeição da testemunha. Deve ser apresentada logo após a qualificação da testemunha ou, ainda, logo após o conhecimento do fato que mereça contradita. Ademais, não é vedada a apresentação de contradita antecipadamente à audiência, visto que as partes tem acesso aos nomes arrolados pela parte contrária antes mesmo da realização do ato.

Qual a forma adequada de interposição de agravo para decisões proferidas em audiência?

                De regra, para as decisões proferidas em audiência caberá agravo retido, devendo ser interposto oral e imediatamente. Dessa forma, interposto o agravo retido, cumpre ao juiz ouvir, de imediato, a parte contrária, que sustentará suas razões no recurso. Entretanto, em casos em que o agravo retido não surtirá efeitos, e havendo os requisitos para interposição do agravo na forma de instrumento, pode o advogado, logo após a audiência, dar ciência ao magistrado de que se utilizará do agravo em instrumento, pedindo a consignação em ata para tal manifestação. Ademais, cabe lembrar que é possibilitado ao juiz, depois de interposto o agravo e apresentadas as razões, reformular sua decisão, modificando-a.

Será nula a audiência caso o juiz negar às partes, ou a uma delas, a oportunidade ao debate?

                Depende, se a parte deixou de argüir a não oportunidade, não mais poderá reclamar. Ou seja, indispensável é a oportunidade do debate oral, não a sua efetiva utilização. O debate oral é uma faculdade que deve ser concedida.

A conversão do debate oral em memoriais escritos é decisão unicamente do magistrado?

                Sim, ainda que os advogados se declarem prontos ao debate oral, poderá o magistrado determinar a conversão em memoriais; o que também se enquadra ao contrário, quando, mesmo requerendo os advogados a conversão em memoriais, pode o juiz indeferir tal pedido e ordenar os debates, abrindo de imediato a palavra a um deles, quando singela a lide. Não pode, entretanto, o juiz suprimir a produção dos debates ou dos memoriais.

O que ocorre nos casos de atraso nas audiências?

                Caso haja atraso no inicio de uma audiência por estar o magistrado ainda realizando a audiência anterior, deve ele comunicar as partes e testemunhas do próximo ato para que aguardem o deslinde da corrente audiência. Providenciado este aviso, todos devem permanecer no local, salvo por justificado motivo.

O adiamento da audiência pode ser feito de oficio pelo juiz? Qual recurso cabível para esta decisão de adiamento?

                Sim, o juiz pode a adiar a audiência de ofício, entretanto, não há recurso cabível para tal decisão, apenas pode o advogado se valer de reclamação no plano correicional.

A simultaneidade de audiências para um mesmo advogado é motivo de adiamento?

                Há controvérsias, Athos Gusmão Carneiro entende que não é motivo suficiente, pois os magistrados não devem ter suas pautas regidas pela agenda dos advogados, entretanto, o STJ já decidiu que, havendo aviso prévio, pode-se deferir o adiamento do ato. De qualquer forma, é comum entre os advogados o contato entre si em caso de um deles ter horário impedido na data marcada, então, os dois fazem o pedido de adiamento em conjunto, arcando o advogado requerente com as custas da reiteração dos atos necessários.

O que ocorre na falta de advogado de alguma das partes?

                O juiz realizará a audiência com o procurador da parte presente, não devendo prolatar sentença em audiência (visto que pode o outro advogado apresentar justificativa a posteriori). Somente nos casos de rito sumário a falta do advogado do réu consiste em revelia do demandado. O juiz tem, ainda, a faculdade de dispensar a produção probatória requerida pelo advogado faltoso.

O que ocorre se os advogados de ambas as parte faltarem?

                Na visão de Humberto Theodoro Júnior, pode o juiz realizar a oitiva dos peritos e testemunhas sem a presença das partes, ou, até mesmo, dispensar a produção probatória e lançar sua sentença de imediato. Na visão de Athos Carneiro, não deve o juiz realizar o ato, até porque, podem os procuradores apresentar justo motivo a posteriori.

O estagiário pode participar da audiência? Como?

                Desde que inscrito na OAB, com procuração conjunta ou substabelecimento do advogado e ainda acompanhado deste no ato, pode o estagiário ter atuação ampla, participando das atividades conciliatórias, formulando perguntas às testemunhas; entretanto, não pode representar a parte no debate oral e na interposição de agravo retido sem a expressa anuência do advogado da parte.

Lucas

*Material não destinado para fins de pesquisa científica.

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AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO: ALGUMAS QUESTÕES - PARTE 2

A transação feita em audiência tem sua matéria restrita ao que se trata no processo?

                Não, as partes podem transigir a qualquer tempo no processo e, inclusive, pode ter matéria não inclusa no processo. Após o acordo, falta unicamente a homologação judicial. Ademais, pode haver conciliação com relação a apenas uma parte dos litígios, é a chamada transação parcial.

As ações em que o Estado seja parte, de regra, são vedados os acordos. Entretanto, existe alguma exceção?

                Sim, nos termos da lei 9.469, admite que, com determinadas autorizações, realizem-se acordos em causas com valor de, no máximo, R$ 50.000,00. Mesmo assim, essa possibilidade nunca se estende nos casos de ações que versem sobre bens imobiliários da União. Ver Lei atualizada.

O que for afirmado na fase conciliatória pode ser utilizado pelo juiz para determinação de sua convicção?

                Não, não pode o magistrado se influenciar pelas afirmações desarmadas que são proferidas pelas partes quando das tentativas conciliatórias, visto que não se cobrem do crivo fiscalizador dos advogados e não são feitas pelo ônus do depoimento pessoal.

Que papel tem a conciliação nos processos do JEC?

                A tentativa de conciliação é essencial ao procedimento por ela instituído, de forma que se impõe a presença pessoal dos litigantes, sob pena de, ausente o autor, o processo ser extinto sem julgamento do mérito e, ausente o réu, ser decretada a revelia, proferindo o juiz de imediato a sentença.

O que seria fixar os pontos controvertidos?

                Seria esclarecer às partes quais as questões que mais intrigam o juiz na elucidação dos fatos e na comprovação das alegações. Por meio da fixação dos pontos controvertidos, o magistrado exibe, nas entrelinhas, quais provas pretende ver produzidas no processo, a fim de que seja proferida justa decisão. É ato facultativo, sua ausência não insurge complicações ou nulidades.

Existe ordem para a produção da prova oral? Essa ordem pode ser desrespeitada?

                Sim, a existência da ordem está expressa no disposto no art. 452 do CPC e dita: peritos e assistentes técnicos; depoimento pessoal do autor; depoimento pessoal do réu; testemunhas arroladas pelo autor; testemunhas arroladas pelo réu. Importante ressaltar que é facultado ao magistrado, mediante justo motivo, de oficio ou a requerimento das partes, alterar a sequência legalmente previstas.

Após apresentado o laudo pericial, pode o juiz proferir sentença?

                Não, ele deve abrir vista às partes para que se manifestem sobre o laudo, sob pena de violação do princípio do contraditório.

O depoimento pessoal é ato personalíssimo, entretanto, como ficam os depoimentos pessoais em processos que envolvem grandes empresas?

                Admite-se, em sendo parte empresa de grande porte, que o depoimento pessoal seja prestado por preposto que esteja a par do assunto sobre o qual versa a demanda.

De que forma pode ser requerido o depoimento pessoal?

                A parte jamais poderá requerer ou oferecer-se ao próprio depoimento pessoal. Assim, somente a parte contrária pode requerer o depoimento da outra ou, ainda, pode o juiz, de ofício, determinar a produção probatória.

Que observações são importantes sobre a pena de confissão?

                A pena de confissão conduz a uma presunção relativa, e não absoluta. Aliás, somente poderá ser aplicada se no mandado intimatório constar expressamente, para ciência inequívoca do intimado, que se o mesmo não comparecer ou se recusar a depor, serão presumidos verdadeiros os fatos alegados contra ele. Não é bastante a sucinta menção à “pena de confesso”.

Qual o prazo para interposição das testemunhas?

                O juiz fixará o prazo, entretanto, se este se omitir,  prazo será de 10 dias antes da data da audiência.

Como é a apresentação do rol de testemunhas no procedimento sumário?

                A parte apresentará seu rol de testemunhas logo na inicial ou na resposta. Ademais, é facultado ao autor modificar seu rol desde que o faça antes da citação do réu.

Lucas

*Este material não deve ser utilizado em pesquisas científicas.

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AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO: ALGUMAS QUESTÕES

Qual a tradução para as exigências do art. 330, no julgamento antecipado (imediato) da lide?

                Para Ada Pellegrini Grinover, “questão exclusivamente de direito é a que se configura quando os fatos são incontroversos, questão de direito e de fato, mas sem a necessidade de produção de prova em audiência, é aquela em que os fatos controvertidos são impertinentes ou irrelevantes. Haverá, portanto, necessidade de instrução, não se podendo aplicar o instituto do julgamento antecipado da lide sempre que a questão de mérito se basear em fatos controvertidos, pertinentes e relevantes. A conseqüência do uso indevido do instituto é a nulidade insanável da sentença que julgou antecipadamente a lide”.

Quais os princípios elencados na obra de Athos Gusmão Carneiro como sendo norteadores do tema abordado?

                Identidade física do julgador; concentração; contraditório; ampla defesa; oralidade; imediação; solenidade; publicidade;

Qual a definição de Candido Dinamarco para a audiência de instrução e julgamento?

                É um ato complexo, realizado publicamente em primeiro grau de jurisdição e do qual participam o juiz, advogados, testemunhas, serventuários da justiça e partes, com o objetivo de obter a conciliação destas, realizar a prova oral, debater e proferir sentença.

 A falta de pregão é causa de nulidade da audiência?

                Sim, entretanto, se as partes comparecerem independentemente da realização da chamada, sanado estará o vício.

Quais são as finalidades da publicidade da audiência?

                Segundo Antônio Dall’Agnol a finalidade é de controle e de admoestação. Controle, pois reflete a regularidade e à objetividade na administração da justiça pela coletividade e admoestação, pois reflete o respeito à lei. Para Héio Tornaghi, a publicidade é garantia ao jurisdicionado, contra a prepotência e o arbítrio; para o juiz, contra a suspeita e a maledicência.

Quais são os conceitos doutrinários para o princípio da imediação?  Quais seus objetivos e em que casos este princípio é afastado?

                O juiz deve “assistir à produção das provas donde tirar sua convicção, isto é, entrar em relação direta com as testemunhas, peritos e objetos do juízo, de modo a colher de tudo ima impressão imediata e pessoal” (Francisco Morato). O objetivo é a captação física, fisionômica e psicológica de toda a prova pelo juiz, que poderá avaliar os comportamentos dos declarantes e, imediatamente, formar sua convicção ao caso concreto. Em casos de obtenção de prova por meio de carta precatória ou rogatória, obviamente, não temos a figura da imediatidade. Assim sendo, temos que o princípio da identidade física do juiz é o corolário do princípio da imediação.

Como fica o princípio da imediação nos casos de mudança de comarca pelo juiz que apreciou a prova?

               O juiz que foi transferido antes de prolatar a sentença do processo que colheu a prova e audiência, deve, devido ao aproveitamento dos inegáveis benefícios da imediação, prolatar a sentença. O STJ opinou pela não vinculação, sendo acompanhado por diversos doutrinadores. Opinou também o STJ pela não vinculação em caso de remoção de juízes na mesma comarca ou em caso de substituição. O CPC, após as reformas é claro em salientar que cabe ao substituto a prolação da sentença, sendo que, inclusive, lhe é facultado mandar produzir novamente as provas. A vinculação, hodiernamente, existe apenas para julgamento dos embargos declaratórios

Qual a importância dos princípios da concentração e da unidade das audiências?

              Eles são as condições de eficácia do princípio da imediação. Sem estes dois sub-princípios, a imediatidade restaria prejudicada, visto que se esvairiam da memória do magistrado as impressões obtidas no momento da colheita das provas. Embora fracionada, a audiência é tratada como uma unidade, e os atos já realizados não se repetem.

Como é feito o tratamento dos serventuários e partes no que toca às vestimentas adequadas para comparecimento em audiência?

                Todos os empregados da justiça devem apresentar-se decentemente trajados em audiência; as partes, advogados e procuradores devem individualmente concorrer para que nela reine o silêncio e a ordem; todos devem respeitar o juiz, interpor seus recursos com moderação e comedimento, e abster-se de mutuamente se injuriarem. O uso de trajes não pode ser exigido das partes, podendo-se, de forma moderada advertir-se a parte que compareça com pretenso desrespeito à solenidade e ao formalismo que o ato significa.

Lucas 

*Material para fins de consulta, não sendo fonte para fins de pesquisa científica.

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Penas mais duras são eficazes contra os crimes econômicos?

O Direito Penal Econômico, segundo a doutrina, pode ser denominado como o conjunto de normas que regulam as condutas que atentem contra a economia como um todo. Logo, delitos econômicos são condutas puníveis porque romperam o equilíbrio necessário ao bom desenvolvimento das atividades e do fenômeno econômico (público e/ou privado), causando dano ou ameaça à ordem econômica.

Entretanto, o “público diferenciado” de autores desses delitos, em geral bem sucedidos, escolarizados e influentes, faz com que as sanções convencionais tornem-se praticamente ineficazes na prevenção de novos crimes.

Segundo Cleber Masson, três teorias justificam a existência e a imposição de uma pena: a absoluta, para a qual a finalidade da pena é retributiva; a relativa, para a qual os fins da pena seriam estritamente preventivos e, por fim, a mista ou unificadora, segundo a qual a pena apresenta duas finalidades: retribuição e prevenção.[1]

Já os fundamentos da pena (objetivos buscados pela sua aplicação), segundo o mesmo autor, podem ser enumerados como retribuição, reparação, denúncia, incapacitação, reabilitação e dissuasão.[2]

 De acordo com os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes, a macrocriminalidade econômica envolve “delitos econômicos, financeiros, tributários, previdenciários, ecológicos, imobiliários, lavagem de capitais, evasão de divisas, corrupção política etc.”[3], sendo representada, portanto, por delitos que não são praticados pela classe menos favorecida social e economicamente, visando unicamente a satisfação de suas necessidades primárias; ao contrário, seus autores, em geral, ocupam posições sociais de maior expressão, reclamando sanção diversa da privação de liberdade, sobretudo das penas mais longas, uma vez que o que se busca não é exatamente a ressocialização desses indivíduos.

Entretanto, a doutrina moderna não nega que o caráter aflitivo de eventual privação de liberdade dos autores de crimes do white collar atenderia muito bem a prevenção geral (dissuasão), inibindo novas condutas advindas de outros agentes que demonstram total desprezo pela ordem jurídica.

A criminalidade econômica existe porque existe economia e, nesse raciocínio, a maioria expressiva de seus delinquentes são homens que circulam pelos corredores do meio econômico e do progresso, quase sempre acobertados e beneficiados pela impunidade propiciada pelo Estado.

São delitos que fogem das clássicas visões de crime-indivíduo, crime-pobreza e crime-drama ocasional, pois se perfectibilizam, via de regra, em grupos, não são praticados por pessoas pobres e, sobretudo, estão inseridos no cotidiano da vida econômica, ou seja, nas entranhas do Estado e outras fortes instituições.[4]

Por óbvio, é mais fácil à justiça combater a criminalidade comum promovida pelos pequenos delinquentes do que impor-se frente aos grandes poderes, pois as infrações praticadas no nível estrutural do sistema político, apesar de ser largamente criticada pela sociedade, é pouco legislada e perseguida, resquício de épocas pretéritas em que o povo se punha a serviço do Estado, e não o contrário.

A despeito da independência dos três Poderes, não se pode negar que entre eles há uma grande e perene interdependência, o que representa um desafio à própria eficácia do sistema constitucional de pesos e contrapesos e, sobremaneira, ao combate à criminalidade institucional. O judiciário sofre fortes pressões do executivo e, mais recentemente, no julgamento da AP 470, os embates entre o legislativo e o judiciário não saíam dos noticiários. Por sua vez, o executivo manteve relativa neutralidade, por questões óbvias.

A (in)eficácia do Direito Penal em combater a nova criminalidade traz, além de descrédito no judiciário, grandes mudanças paradigmáticas: alguns delitos tão combatidos no passado, como um furto simples, já não possuem a mesma relevância no seio da sociedade, mas permanecem devidamente tipificados; entretanto, crimes tão presentes e causadores de prejuízos de grande monta, como os da área digital e informática, bem como o tráfico de influência, ainda não encontram-se abrangidos pelo ordenamento.

Para que o enfrentamento à criminalidade econômica seja eficaz, primeiramente se faz necessário abandonar a valoração do status social do autor, causa de grande parcela da impunidade, pois privilegia os poderosos e desmerece os menos favorecidos, etiquetando-os. De outra banda, muito mais eficaz seria a resposta constituída por penas mais curtas porém intensas, com o seu cumprimento iniciando-se logo após a condenação, obrigando o agente a reparar os danos à vítima e devolver o que conquistou ilicitamente, com a certeza de que o agente efetivamente refletirá sobre a gravidade dos seus atos pois, como já disse Beccaria, “não é a crueldade das penas um dos grandes freios dos delitos, senão a infalibilidade delas”[5]. E, sobretudo, não olvidar que o longo encarceramento de indivíduos que, além de já iniciados no crime, via de regra são bem relacionados no cenário político e econômico, detêm vasto conhecimento jurídico e estrutural e são dotados de forte poder de persuasão, pode representar um risco de contaminação aos demais detentos e mesmo a segurança penitenciária, desvirtuando por completo a finalidade da pena, qual seja, coibir novas condutas delituosas.

 

Raul Gomes Nunes

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[1] MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal esquematizado: Parte Geral. 5.ed. São Paulo: Método, 2011. p. 543.

[2] Idem, p. 547.

[3] GOMES, Luiz Flávio. A impunidade da macrodelinquência econômica desde a perspectiva criminológica da teoria da aprendizagem. Disponível em: <http://letrasjuridicas.cuci.udg.mx/> Acesso em: 09 jan. 2013.

[4] GOMES, op. cit.

[5] BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. 3.ed. São Paulo: Edijur, 2012.

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