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AVISOS

Prezados,

Este Blog está temporariamente desativado.

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Att.

Lucas e Raul

ps. pedimos aos leitores que consultem as datas em que os textos foram publicados. Alguns deles já apresentam entendimento diverso na doutrina e jurisprudência e não foram atualizados.

Bons estudos

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PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A seguir, seguem breves definições de cada poder administrativo apresentadas por Hely Lopes Meirelles, muito utilizadas em concursos públicos:

Poder vinculado – “é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização”;

Poder discricionário – “é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”;

Poder hierárquico – “é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”;

Poder disciplinar – “é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração”;

Poder regulamentar – “é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei”;

Poder de polícia – “é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefício da coletividade ou do próprio Estado”.

Fonte: Direito Administrativo Brasileiro, 26ed. São Paulo: Malheiros, p. 109-123.)

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Qual a relação entre o garantismo penal e o Direito Penal Constitucional?

 

O Direito Penal é um ramo autônomo do Direito que, assim como outros ramos, encontra diversos princípios norteadores e preceitos fundamentais no Texto Magno.

A Constituição, via de regra dotada de dispositivos amplos e genéricos, demarca o âmbito de atuação dos demais ramos do direito, elencando em seu corpo os diversos bens jurídicos merecedores da proteção estatal. Quando a Carta Magna dispensa uma maior proteção a determinados bens jurídicos, delegando ao Direito Penal tal tarefa, dá-se o nome de mandados expressos de criminalização[1], ou seja, consubstanciam uma ordem emanada do Poder Constituinte para que o legislador criminalize determinadas situações.

O garantismo penal, corrente talhada por Luigi Ferrajoli, por sua vez, relaciona-se com a garantia da mínima supressão de direitos decorrente da intervenção punitiva do Estado.

O movimento garantista representa a tutela dos direitos fundamentais, ou seja, valores, bens e interesses que justificam a existência do Direito e do próprio Estado. Ele faz isso por meio da defesa da “estrita legalidade”, princípio que garante a segurança jurídica das decisões do Estado (fundamento jurídico) e a limitação do poder em face do seu povo (fundamento político).

Assim, pode-se afirmar que há uma clara sobreposição entre os diversos princípios penais expressos pela Carta Republicana e pela doutrina de Ferrajoli, com especial destaque para a legalidade, igualdade, proporcionalidade etc., além de outros diversos vetores implícitos na Constituição Federal que ganham relevância através da óptica garantista.

Logo, a relação entre o Direito Penal Constitucional e o garantismo penal é de entrelaçamento e complementaridade, onde o primeiro traça em linhas gerais o âmbito de proteção da norma penal e o segundo dita um modelo-limite a ser respeitado pelos legisladores e operadores do direito, tornando o sistema capaz de atender a todos os direitos e garantias do ser humano, dando o devido suporte ao Estado Democrático de Direito.

 

Raul Gomes Nunes

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[1] Não sem divergências na doutrina em relação à utilização do termo mandado ou mandato, sendo este último utilizado inclusive pelo Min. Gilmar Mendes.

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A NATUREZA JURÍDICA DO GARANTISMO PENAL DE FERRAJOLI

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DIREITOS REAIS LIMITADOS: ALGUMAS QUESTÕES 01

Questões gerais:

Por que denominamos alguns direitos reais de limitados?

            São dois motivos:

a)      Nenhum deles, confrontando-se com a propriedade, possui a gama de faculdades e direitos que o titular da propriedade tem.

b)   A propriedade caracteriza-se como perpétua, não tendo limitação de eficácia no tempo. Nem a morte do titular a desfaz (saisine). Todos os demais direitos reais vigem temporariamente. Aliás, se não for estipulado prazo determinado, ocorrendo a concessão vitalícia do direito real, a temporariedade está presente, pois, na morte do titular, extingue-se o direito real, não sendo perpassado pela via sucessória. A única exceção apontada refere-se ao direito real de servidão predial.

Observação importante sobre a constituição de direitos reais pela forma inter vivos e causa mortis.

                O artigo 1.227 do Código Civil, que trata do registro como fator de constitutividade, é aplicável somente para atos inter vivos. Os atos causa mortis têm, por si só, eficácia constitutiva de direito real. Daí, haverá a constituição do direito real com a abertura da sucessão, independentemente de qualquer registro imobiliário. A principal conseqüência da constituição de um direito real, como sabido, é a sequela ou inerência.  

Questões específicas:

O que significa propriedade superficiária?

                O que se planta e o que se constrói passa a compor direito dominial do superficiário e, em conjunto, representa a propriedade superficiária. A propriedade superficiária, no advento do termo do contrato de superfície (extinção da superfície), passa a ser do nu-proprietário.

Quais as formas de constituição da superfície?

                Segundo o disposto no Art. 1.369, e contrariando o disposto no art. 108 do Código Civil, a constituição da superfície deve ser, obrigatoriamente, mediante escritura pública, o valor desimporta (isso toca à constituição; pois a venda da nua-propriedade pode ser feita a teor do Art. 108). Por isso, considera  Tupinambá Miguel Castro do Nascimento ser impossível a constituição da superfície pela via da usucapião, pois não haveria como conciliar o prazo determinado (exigência da superfície) e a posse livremente prolongada. No mais, por inexistir vedação legal, acredita o autor ser válida a constituição da superfície pela via de disposição testamentária. 

Quais são as formas de transmissão da nua-propriedade e da superfície?

                Pode-se dispor de qualquer delas, ressalvando-se o direito de preferência respectivo (art. 1.373 CC). A transmissão causa mortis não modifica a situação da superfície, que permanece aos herdeiros de quem seja o de cujus. Ainda, é permitido gravar com hipoteca ou anticrese a superfície. Já para a nua-propriedade, por motivos óbvios, fica vedada a anticrese (não há posse a ser repassada ao credor anticrético). Por fim, deve-se saber o disposto no Art. 1.359 do CC: “Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha”.

Quais as formas de extinção do direito superficiário?

                A maioria das causas extintivas leva à consolidação, que é a confusão da nua-propriedade e da superfície nas mãos de um mesmo titular, ou seja, tanto por doação, alienação, distrato, confusão e advento do termo. Entretanto, não se pode esquecer a desapropriação, onde superficiário e nu-proprietário devem se indenizados conforme art. 5º, XXIV CF. Além do mais, o art. 1.374 do CC garante como possível a extinção contratual no caso de dar o superficiário destinação diferente daquela constante da concessão. Tal hipótese exige processo judicial e a sentença do processo serve como documento para se operar a averbação da extinção da superfície no registro cartorário.

Em termos de prazos, o que deve ser lembrado?

                Não existem prazos nas disposições sobre o direito superficiário, inclusive, existe entendimento de que não seja possível a usucapião para esta modalidade de direito real.

Modificando o tema:

Servidões prediais e administrativas são a mesma coisa?

                Não, servidões administrativas são impostas pelo Poder Público, em propriedade particular; tendo por fim dar efetividade à realização de serviços e obras públicas, ou de atividade pública. Ela serve, enfim, para beneficiar a coletividade. As servidões prediais jamais são impostas (como ocorre nas administrativas), elas são constituídas pela convenção bilateral dos proprietários ou via testamento, sempre registrada no CRI. Visualiza-se o interesse particular de um dos contratantes. Devem os prédios ser de donos diferentes e não há presumibilidade do instituto.

Quais são as formas de instituição de uma servidão predial?

                São formas de constituição: a declaração expressa de vontade dos proprietários; ato testamentário; usucapião para as servidões aparentes no prazo de 20 anos (extraordinária) e 10 anos (ordinária); sentença judicial.

Quais são os princípios cogentes das servidões?

                Os princípios são: indivisibilidade; impresumibilidade (o registro do domínio sem qualquer ônus ou restrição legal é presunção de que a propriedade é plena); acessoriedade (não há, dessa forma, como aliená-la ou gravá-la); não se constitui servidão sobre outra servidão (este princípio enfatiza que não pode haver sub ou co-servidão e, também, que a servidão jamais será feita intuito personae).  Afora ser um princípio, deve-se lembrar da sequela, fator que caracteriza a aplicação de muitos dos princípios acima citados.

Lucas

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AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO: ALGUMAS QUESTÕES - PARTE 04

Qual a conseqüência para testemunha, perito ou assistente faltante?

                Condução coercitiva, com custas pagas pelo faltante.

Por que alguns processos que tratam de direitos indisponíveis tem audiência preliminar?

                Pois algumas questões internas do processo podem ser passíveis de acordo, por exemplo, nos processos de alimentos, há direito indisponível, entretanto, o quantum dos alimentos é questão que pode ser fixada em acordo. Ainda, cabe lembrar que o não comparecimento na audiência preliminar apenas evidencia a não possibilidade de acordo, não havendo, assim, qualquer pena ou sanção para a parte faltante.

Quais atos devem ser tomados no ingresso e na resposta da ação que correrá sob rito sumário?

                Deve o autor, desde já, arrolar suas testemunhas, requerer a produção de prova pericial, elencar quesitos e nomear assistente técnico. De mesmo forma deve proceder o demandado em sua resposta.

Se o rito sumário foi criado para acelerar determinados processos, por que existe a realização de audiência preliminar? Este procedimento não acarretaria apenas em mais demora?

                A audiência preliminar no rito sumário foi criada para que seja objetivada a conciliação das partes, seja feito o saneamento processual, receber a resposta do réu e, principalmente, permitir o julgamento conforme o estado do processo, com sua extinção (art. 329) ou com o julgamento antecipado (imediato) da lide (art. 330). A perícia e a audiência de instrução e julgamento somente se realizarão após ultrapassada esta fase. Ademais, cabe ressaltar que a audiência preliminar, no procedimento sumário, tem pauta preferencial, devendo ser marcada em até 30 dias. Também, na audiência preliminar, o juiz decidirá pela conversão em rito comum, dependendo da complexidade das provas, valor impugnado da causa, etc.

É admitida a reconvenção em processos com procedimento sumário?

                Não, o procedimento sumário não admite reconvenção, entretanto, apresenta ele caráter dúplice, ou seja, a parte demandada pode formular pedido desde que se o faça na própria contestação e seja fundado nos mesmos fatos referidos na inicial (Eduardo Arruda Alvim). 

O que ocorre após a apresentação da resposta do réu? Como é feito o saneamento do processo?

                Dependendo da resposta, o juiz saneia o processo desde logo, verificando as condições da ação e os pressupostos processuais. Entretanto, se houver pedido do demandado (caráter dúplice), pode o autor responder na própria audiência ou requerer abertura de prazo de 15 dias para sua resposta (analogia). Ainda, em havendo preliminares argüidas pelo demandado ou contestação com fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, pode também o autor apresentar réplica na própria audiência ou, de outra forma, requerer prazo de 10 dias.

Como ficam as causas em que haja pedido de antecipação de tutela? Pode o juiz deferir a antecipação dos efeitos da tutela durante a fase de instrução, ou mesmo após exaurida a cognição?

                Para Araken de Assis, não. Já para Luiz Guilherme Marinoni, o juiz poderia, inclusive, conceder a tutela antecipada em decisão anterior à sentença, quando evitaria, dessa forma, a incidência do efeito suspensivo do recurso de apelação. Ou seja, decidindo em decisão interlocutória, combatível com recurso de agravo, o juiz daria real eficácia prática à decisão prolatada. José Roberto Bedaque, por outro lado, admite a concessão da tutela antecipada na própria sentença, afirmando que “aliás, a antecipação concedida na própria sentença tem como conseqüência exatamente retirar o efeito suspensivo da apelação.”. Athos Gusmão Carneiro coaduna da ideia de Bedaque, sendo seguido também por Nelson Nery Jr. Ou seja, a antecipação pode ser deferida durante a instrução, como dentro de um dos capítulos da sentença. A antecipação pode ser requerida, inclusive, em segundo grau de jurisdição ou na suprema corte.

Quais são os princípios que se inserem aos JEC’s?

                Oralidade e concentração; facultatividade de aceso; gratuidade; acesso somente para pessoas físicas ou microempresas; assistência por advogados obrigatória somente em sede de recurso ou em causas que excedem 20 salários mínimos; conciliação como objetivo; não admissão da intervenção de terceiros; alargamento dos poderes do juiz; possibilidade de funcionamento em horário noturno; colaboração de advogados como conciliadores ou árbitros; limitação às causas de menor complexidade; desnecessidade de cartas precatórias; não admissão de agravos; recurso para colegiados de juízes de primeiro grau.

Como se desenvolvem os processos nos JEC’s?

                O autor propõe a ação e, imediatamente, é designada data para audiência de conciliação (que pode extravasar a matéria dos autos). Citado o réu e comparecendo este na audiência, busca-se a conciliação das partes. Não havendo transação, o juiz conciliador propõe a solução pela via da arbitragem, que é facultada às partes. Se as partes rejeitarem a arbitragem, o juiz leigo, de imediato, procede a instrução do processo, com a oitiva de até três testemunhas por parte, sendo vedada a reconvenção, mas admitindo-se o contra-pedido. Terminada a instrução, o juiz leigo propõe sentença, a qual é enviada para juiz togado para que a homologue. Ademais, cabe lembrar ser possível a concessão de medida liminar ou de antecipação de tutela.

Como ficam dispostas as regras sobre as ausências das partes?

                A presença pessoal é requisito inafastável. Em faltando o autor, extingue-se o processo sem resolução do mérito; em faltando o réu, ocorre a revelia. A presença de advogado não supre a falta da parte, entretanto, o advogado pode apresentar o justo motivo da falta e, consequentemente, garantir o adiamento da audiência.

Como são os recursos em sede de JEC?

                Não há recurso para decisões interlocutórias, ou seja, inexistem agravos. O recurso admissível é o recurso inominado, que será julgada por Turma Recursal composta de juízes togados de primeiro grau. O recurso deve, obrigatoriamente, ser apresentado por advogado. As ações que excedam o valor de 20 salários mínimos também exigem acompanhamento de advogado.

Enunciados importantes do Fórum Permanente dos Coordenadores dos JEC’s:

                O exercício do direito de ação no JEC é facultativo; não é admissível recurso de agravo; o comparecimento pessoal é obrigatório, empresas podem ser representadas por prepostos; são cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória, excepcionalmente; finda a instrução, não são obrigatórios os debates orais; a microempresa, para propor ação em JEC, deve comprovar sua situação com documentos; a menor complexidade da causa para a fixação da competência é aferida pelo objeto da prova, e não em face do direito material; inexistindo interesse de incapazes, o espólio pode ser autor no JEC; o oferecimento de resposta não dispensa o comparecimento pessoal da parte, ensejando revelia.

Quais as principais diferenças dos JEC’s Federais?

                São regidos pela lei 10.259 e, supletivamente, pela 9.099. Valor máximo de 60 salários mínimos. Empresas de pequeno porte podem ser autoras. Não há prazos diferenciados para pessoas jurídicas de direito público e, nem mesmo, reexame necessário. É obrigatório seguir este procedimento, quando preenchidos os requisitos.

Qual a importância da existência de pedido certo e determinado?

                O pedido certo e determinado é condição do exercício pleno do contraditório, entretanto, o quantum pode ser indeterminado. É vedado ao juiz, diante de pedido líquido, proferir sentença ilíquida, “quando possível a líquida”.

Qual a súmula aplicável à matéria das sentenças ilíquidas em casos de pedido certo e determinado?

                Cabe o disposto na súmula 318 do STJ, que dispõe “formulado o pedido certo e determinado, semente o autor tem interesse recursal em argüir o vicio da sentença ilíquida”. Isso se explica pois a sentença ilíquida seria nulidade relativa, onde não há dano à ordem pública, mas sim, apenas à parte, que, de certa forma, fica prejudicada pela sentença proferida. Se o autor recorrer, o tribunal pode fixar, por si, os valores do quantum da sentença do juízo a quo, bem como determinar novas diligências para que se apurem os valores.

Lucas           

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